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理论研究:商标异议制度重构
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作者:汪泽 国家工商行政管理总局商标评审委员会  来源:国家工商总局商标评审委员会  阅读:

商标异议制度,是指自然人、法人或者其他组织在法定期限内对商标注册申请人经商标局初步审定并刊登公告的商标提出不同意见,要求商标局驳回该商标注册申请,由商标局依法进行裁定的制度。提出异议的人为异议人,商标注册申请人为被异议人,该初步审定的商标为被异议商标。异议程序是商标注册程序中的重要环节,具有维护社会公众利益和保护在先私权的功能,但现行《商标法》(以下称为“现行法”)和《商标法实施条例》(以下称为“条例”)关于异议制度的规定存在诸多问题,妨碍了上述功能的实现,甚至为“恶意”异议大开方便之门,亟待修改。

一、坚持异议程序前置

根据异议程序设置于商标注册前后的不同,分为异议前置和异议后置。现行法实行异议前置,即在申请商标初步审定公告后注册之前。此次修改商标法,有观点认为,在全面审查制下,应当实行异议后置即异议在注册公告之后提出,或者将其与争议程序合并,不再保留独立的异议程序。主要理由是,商标异议量占初步审定公告量的比例很小,而很小部分的异议使得绝大多数没有异议的商标获得注册的时间拖延。如果从缩短注册周期而言,改全面审查为部分审查,即取消相对理由审查更为有效。基于以下考虑,本文认为应当坚持异议程序前置:第一,确保商标权的正当性。商标注册能够产生商标权的共同基础在于公示公信力,经过异议程序是商标权取得正当性的前提。国家主管机关通过审查、公告等程序将申请人的取得商标权的意思公开,通过异议程序赋予社会公众尤其在先商标所有人提出意见的机会,在先商标所有人认为初步审定商标侵害其商标权,可以提出异议;如果没有异议则表明申请人取得商标权的意思得到社会公众的认可,商标权就依注册产生。但是,不能以依职权的相对理由审查取代在先权利人的异议,或者剥夺在先权利人的异议权利。第二,维护商标注册的权威性和注册商标的稳定性。如果没有前置的异议程序,商标注册公告只是公示,不能产生公信力,商标注册缺乏权威性。注册人在取得商标注册之后,仍不能放心地投入使用。在现有异议程序前置的情况下,注册商标争议量为数不多,20042006年分别为125313221264件,商标注册人可以对注册产生合理的信赖。取消前置无疑会增加注册商标之间的冲突,注册商标被宣告无效或者被判侵权的数量也会增加,使得注册商标的效力整体上处于不稳定的状态。

二、限制异议人的主体资格和异议理由

现行法第30条规定,“任何人均可以提出异议”,其中“任何人”的规定立法目的有二:第一,增加商标审查工作的透明度,有利于社会公众监督;第二,有利于商标局内部纠错。由商标审查员对获得初步审定公告但不符合商标法第2 8条规定的商标申请提出异议,而后裁定异议成立,不予核准注册。但是,社会公众真正自愿承担异议费用监督商标审查工作的几乎没有,审查员提出异议的数量日趋减少,使得上述立法目的落空。“任何人”的规定反而为恶意异议大开方便之门,恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议,妨碍初步审定商标获得注册,向被异议人索取高额撤销异议的费用。恶意异议不仅损害了当事人权益,扰乱商标注册秩序,治本之道是通过修改商标法,限制异议人的主体资格。

对异议人主体资格进行限制必须结合异议理由。有观点认为,初步审定商标违反不得注册的绝对理由禁用条款(现行法第10条)、显著特征条款(第11条)、立体商标的功能性条款(第12条)的,任何人可以提出;侵犯在先商标或者其他权利的,只有权利人或者利害8关系人可以提出。本文认为,商标异议程序只宜解决初步审定的商标与在先商标(含在先申请、在先审定、在先注册和在先使用商标)之间的冲突,修改商标法可结合异议理由将异议人的主体资格限定为在先商标所有人或者利害关系人,理由如下:

第一,在商标局审查绝对理由的前提下,初步审定商标违反上述规定的为数甚少,而且即使获得注册,商标局可以及时依职权撤销;违反显著特征和立体商标功能性的,商标注册人也不得妨碍他人正当使用。但是,如果保留“任何人”可以提出异议的规定,目前的恶意异议极有可能由主张他人在先权利向主张违反上述条款转变,难以彻底杜绝恶意异议。

第二,初步审定商标与其他在先权利发生冲突,并不影响权利人享有和行使在先权利。以著作权为例,初步审定的商标侵犯著作权的,没有改变著作权的归属,权利人仍依法享有和行使著作权。而且,商标和作品之间通常情况下没有竞争关系。因此,将两者的权利冲突留待注册后解决,对在先权利所有人或者利害关系人的造成的损害不大,也不会造成消费者混淆。商标权与其他在先权利冲突纯属民事纠纷,冲突的判定超出了商标主管机构的专业性,应当通过司法程序解决,无需行政程序前置。

第三,异议程序解决初步审定商标与在先申请和注册商标的冲突,可以有地减少注册商标之间的冲突,维护商标注册的权威性。商标的生命在于使用,异议程序解决初步审定商标与在先使用商标的冲突,可以明确未注册商标的权利归属,保护在先使用人的合法利益。而且,相同或者近似商标一旦出现在市场上,不仅会对在先商标所有人的利益造成直接损害,也容易使消费者混淆从而损害公众利益。

三、明确商标异议受理条件

条例第22条第一款规定,“商标异议书应当有明确的请求和事实依据,并附送有关证据材料”,其中“明确的请求”实为多余。因为,异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册,即使异议书未能明确为全部或者部分,商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中,商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见,常见的是只有异议请求而无明确的异议理由,导致商标局难以处理。在乌鲁木齐鸿业文化有限公司(以下称为“鸿业公司”)诉商标局“异议申请不受理”一案中,鸿业公司提出异议申请时只提交了固定格式的《商标异议申请书》,但注明“对具体的异议理由和证据材料再作补充”,并随后进行了补交。商标局认为,鸿业公司的补交行为不能改变其提出异议申请时“异议书缺乏明确的请求和事实依据”的事实,故不符合受理条件。一审法院认为,鸿业公司补充提交了具体的理由及证据,应当视为鸿业公司的申请手续基本齐备,符合法律规定的受理条件,应予受理。商标局不服提出上诉,二审法院判决驳回上诉,维持一审判决。[1]本案商标局和审理法院的根本分歧在于:异议理由是否可以补充或者补正。商标局认为,根据条例第22条第一款的规定,商标异议书没有明确的请求和事实依据,即构成不予受理的情形,且异议理由不属于可以补充或者补正的范畴。审理法院则认为,商标异议书虽然缺乏具体的异议理由,但适用条例第22条第三款关于补充证据材料的规定,可以通过补充予以补正,使其异议申请符合受理的条件。出现上述问题的根本原因在于现行法没有明确规定异议申请受理条件及其补正,此次修改商标法可以参照《商标评审规则》第12条、第15条的规定予以弥补,确立商标异议受理制度。如明确规定,“异议申请必须符合下列条件:(一)申请人须有合法的主体资格;(二)在异议期内提出;(三)属于商标局受理商标异议的范围;(四)有具体的异议理由和事实;(五)依法提交符合规定的申请书及有关证据材料;(六)依法交纳异议费用。” “商标局收到异议申请书,经审查,认为符合异议申请条件的,应当予以受理;认为异议申请不符合上述(一)、(二)、(三)条件之一的,不予受理;不符合上述(四)、(五)、(六)条件之一的,商标局应当向申请人发出补正通知,限期补正,经补正仍不符合规定的,不予受理”。如果将异议案件改由商标评审委员会管辖,则异议申请受理的条件可以统一到申请评审的条件之中。

四、放宽对当事人补充证据材料的时限限制[2]

为了使当事人做到及时提交异议申请或异议答辩材料,从而做到既维护异议当事人的合法权利,又在一定程度上提高异议裁定工作的效率,条例第22条第三款规定:“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交;期满未提交的,视为当事人补充有关证据材料。”

本条款易生歧义之处在于:当事人未在异议申请书或者答辩书中声明的,是否可以规定期限内补交证据材料?本文认为,该条款有关“应当声明”的规定具有宣示性,而非强制性,不能因为当事人未作声明而剥夺其补充证据材料的权利。该条款的目的有二:一是当事人给予商标局以提示,避免商标局在收到异议补充证据材料前发送答辩通知书、商标异议书副本,也避免商标局在收到答辩补充证据材料之前作出裁定。二是如果当事人未作声明,由其承担相应的不利后果。例如,被异议人在答辩中未作有关补充证据的声明,商标局在其提交补充证据材料前,以证据不足为由就异议案件作出对被异议人不利的裁定,则商标局不承担任何责任。

该条款的偏差之处在于:第一,它规定“期满未提交(补充证据材料)的,视为当事人放弃补充有关证据材料”,而未从对期满提交的作何处理的角度加以规定?首先,从本条款规定的内容来看,当事人通过声明制度取得补充证据材料的权利。严谨而言,此处放弃的不是“补充有关证据材料”,而是“补充有关证据材料的权利”。其次,本条款中“视为”的本意应当是当事人本没有放弃,法律推定其放弃。但是,如果当事人未在规定期限内提交或者期满未提交的,本来就是放弃补充有关证据材料的权利,无需“视为”。最后,真正需要“视为”的是当事人期满提交的情形,换言之,当事人逾期提交补充证据材料的,说明其没有放弃补充有关证据材料的权利,但因为属于逾期提交,法律视为其未提交。类似的问题还出现在条例第22条第二款规定:“被异议人不答辩的,不影响商标局的裁定”,这一条款属于无效条款。因为,被异议人不答辩的,商标局也将依法裁定,乃商标局行使裁定权应有之意,无需另行明文规定。法律需要规定的是,对被异议人逾期答辩的作何处理?是不受理被异议人的答辩,还是将答辩材料归入异议案卷,但视为未答辩,在裁定时不考虑其答辩理由。第二,没有规定例外情形。如果因不可归责于当事人的事由致使其不能按期补充,或者证据是在上述3个月期限届满之后形成的,则应当允许其在期限届满之后补交。[3]

该条款的漏洞在于:当事人是否可以在规定期限内补充异议或者答辩理由?本文认为,商标异议制度的根本目的在于定纷止争,在确保被异议人答辩权利的情况下,应当允许异议人补充异议理由。而且,由于法律没有要求商标局向异议人转送被异议人的答辩书以及证据交换制度,禁止被异议人补充答辩理由,更是缺乏合理性。当事人补充异议理由或者答辩理由的期限,可以参照本条款执行。上述鸿业公司诉商标局异议不受理一案,审理法院也认为异议理由可以适用本款规定进行补充。

本文认为,在商标异议案件审理周期过长,现行法也没规定审理时限的情况下,单方面规定当事人补充理由和证据的时限,并不妥当。建议将条例第22条第一款中的“应当”修改为“可以”,并删除“声明”和“期满视为放弃”的规定,增加两款分别规定“证据交换”和“期满补充的处理”。例如:

“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的,可以自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交”。“对当事人在前款规定的期限内提交的证据材料,商标局应当将该证据送达给对方当事人,限其在指定期限内进行质证”。[4]“对当事人在本条第一款规定的期限届满后提交的证据材料,商标局经审查认为该证据材料足以影响案件裁定结果而应予采信的,应当将该证据送达给对方当事人,限其在指定期限内进行质证”。

五、明确异议期的起算时间

现行法第30条规定:“对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议”。对于异议期“三个月”的起算时间是否包含初步审定公告当日,现行法及其条例均没有明确规定。自1983年商标法实施以来,商标局一直按照“包含当日”计算异议期,且少有争议,但在杨紫明诉商标局“异议申请不受理”一案中,商标局的此种计算方法受到了挑战。在此案中,上海某公司申请注册的第3840964号“卡宾CPT及图”商标获得初步审定,刊登于2006121日的总第1008期《商标公告》上。商标局认为对该商标提出异议的期限于同年420日届满,故对杨紫明于421日提出的异议申请作出不予受理的决定,杨紫明不服诉至法院。一审法院经审理认为,在《商标法》对期间没有特殊规定的情况下,对初步审定商标提出异议的期间计算应参照《民事诉讼法》的一般性规定,即第75条第二款:“期间的起算不应包括期间开始的时和日”,据此对本案初步审定商标提10出异议的期间届满日为同年421日,商标局将初步审定公告当天作为异议期间的第一天计算,缺乏充足的法律依据,应予撤销。[5]

自实践而言,商标局自《商标法》1983年实施以来,一直采用“自当天起算”各种期间、期限的计算做法,已形成行政惯例,且鲜有争议,故这一惯例似宜得到司法的尊重。自理论而言,《商标法》作为知识产权法的组成部分,属于民法的范畴,其上位法应为《民法通则》,期间的计算应当适用《民法通则》第154条的规定,即“规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。”依此规定,期间的计算采日历计算法,即“按阳历公历规定的时间进行计算,无论月份大小、年之平润,均从日历的规定”。而且,“每天从零时至24时为1日,从每月或每年的始日至最后一日,为1月或1年。如果期间不是从每月或每年的始日开始,那么就应以期间的最后一月或一年中与始日相当之日的前一天作为期间的终止日”;如果“期间的最后一月或一年中没有相当于期间始日的日期时,按日历计算法的本旨,自应以期间最后一月的末日为期间终止日”。[6]按此计算方法,异议期间应该自初步审定公告之次日即122日起算,终止日为421日。因1日从当日零时开始,商标局发布初步审定公告时当日就已经开始,如果将当日算入异议期间,则异议期间不足3个月,故应从次日起算期间。一审法院在本案中适用《民事诉讼法》的规定,虽然在结果上与适用《民法通则》殊途同归,但《民事诉讼法》属于民事程序法,而《商标法》尽管包含程序性规定但其主要属性为实体法,一审法院将民诉法作为商标法的上位法,理由并不充分。

为了避免引起歧义,此次修改商标法应当参照《民法通则》及《专利法实施细则》、《商标评审规则》的相关规定,[7]在“附则”中对期间的起算和终止作统一规定。例如:“本法规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算”;“期间以月或者年计算的,以最后一月或者一年与开始日相应之日的前一天为期间届满日。最后一月没有相应之日的,以该月最后一日为期间届满日”;“期间的最后一天是法定节假日的,以休假日的次日为期间的最后一天”。

六、消除关于注册公告法律效力规定的矛盾之处

现行法第34条第二款规定,“经裁定异议不能成立而核准注册的,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”,其中“初审公告三个月期满之日”就是原注册公告之日。条例第23条第二款规定,“被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的,撤销原注册公告,经异议裁定核准注册的商标重新公告”。条例的规定在法理上与现行法的规定存在无法克服的矛盾。因为,注册公告一经“撤销”,其后果是注册公告的法律效力终止,不能发生法律效果。而现行法规定经裁定异议不能成立而核准注册的,被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算,必然意味着原注册公告发生法律效力。而且,专用权期限仍自原注册公告之日起算,则条例规定的“重新公告”毫无法律效果。较为符合法理的解释可能是:被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的,原注册公告效力“中止”,而非撤销后的“终止”,该注册公告可以附条件地发生法律效力,其中的条件就是“经裁定异议不能成立而核准注册”。

此次修改商标法如保留初步审定公告和注册公告,则条例的内容宜作相应修改,以消除矛盾。例如:“被异议商标已经刊发注册公告的,该注册公告在异议经终局裁定之前不发生法律效力”。如果将两次公告合并为一次公告,则删除条例第23条第二款的规定,直接规定:“经裁定异议不能成立而核准注册的,商标局发给商标注册证。商标注册申请人取得商标权的时间自该商标公告之日起计算。”

七、设立审理异议案件的简易程序

如果取消相对理由审查,商标异议案件数量将会大幅度增长,案件审理周期过长至少会产生两大弊端:其一,大量被异议商标的权利处于不稳定状态,不利于维护申请人的利益;其二,对于因抢注提起的异议案件,不利于维护真正商标所有人的利益和制止不正当竞争。为了最大限度地消除上述弊端,有必要设立审理异议案件的简易程序,《日本商标法》关于异议程序的规定可资借鉴。[8]

根据《日本商标法》第43条之三的规定,商标异议申请受理后,特许厅组成审判庭对异议案件进行审理。虽然该法第43条之四(四)规定,审判长应当将异议书副本送达商标权人,但此送达仅起告知商标权人其注册商标被提出异议申请的作用,商标权人并无权利进行答辩,即使商标权人提出意见也无法律意义。审判庭经审理认为异议不成立的,直接作出维持注册的决定,并通知商标权人。审判庭经审理认为异议成立,拟撤销商标注册的,则应当依第43条之十二的规定向商标权人发出撤销理由的通知,并限其在指定期限内提出意见书。商标权人的意见书说服审判庭取消撤销理由的,审判庭作出维持商标注册的决定;未能说服的,则作出撤销商标注册的决定。此规定的合理性在于,法律赋予被异议人答辩的权利实际上是给予其陈述意见的机会,以说服审理机构异议不成立,如果审理机构本身就认为异议不能成立,仍让被异议人进行答辩、审理机构审查答辩理由和材料、裁定中归纳答辩理由、罗列答辩证据材料,似有多此一举之嫌疑。基于此,本文认为,可以修改现行法关于答辩程序的规定,对已经受理的异议案件,在异议人补充证据材料的期限届满后,即开始审理。经审理认为异议不成立的,直接作出核准注册的裁定;认为异议成立(含部分成立)的,向被异议人发出答辩通知(含异议书副本)、拟不予核准注册的理由,被异议人没有答辩或者答辩理由不成立的,裁定不予核准注册。例如:设立专条规定简易程序:“直接裁定异议不成立商标评审委员会经审理认为异议不成立的,可以直接作出裁定;预先裁定成立及答辩通知商标评审委员会经审理认为异议在被异议商标指定使用的全部或者部分商品上成立的,应当将答辩通知和异议申请书副本及有关证据材料送达被异议人,限其自收到答辩通知之日起30内答辩”。

八、减少商标异议案件的审级

《商标法》在2001年修改之前,商标异议案件由商标评审委员会做出终局裁定。修改后的现行法在保留异议复审程序的基础上,增加了司法救济程序,即根据第33条第二款规定,当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。由此形成商标异议案件行政二审、司法二审的四级审理终审制,即商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院作出一审判决、二审法院作出终审判决。此种结果与商标局和商标评审委员会职能分配密切相关。现有的分配设想是:商标评审委员会直接管辖商标注册申请被驳回和商标注册后的争议,商标初步审定并公告后、注册前的争议仍由商标局管辖。就商标异议而言,实际上是一方当事人不服商标局初步审定商标并公告的决定,在本质上与一方当事人不服商标局驳回注册申请、核准注册商标的决定没有区别,即都是不服商标局的决定,立法不宜在管辖上作出区分。较为合理的职能分配设想是:商标评审委员会直接管辖不服商标局决定(含初步审定并公告的决定)的争议(包括异议),将异议案件交由商评委管辖。由此可以简化行政审理级数,缩短异议案件的行政审理周期。

TRIPS62条之5的规定即“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定,均应接受司法或者准司法当局的审查。但异议不成立或者行政撤销不成立的,只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理,即应无义务对该决定提供司法审查”。由此可见,对于异议不成立或者撤销不成立的行政裁决,成员国没有义务提供司法审查,“这一规定在修改商标法完善我国商标缺权程序时应引起足够的注意”。[9]我国现行法第42条虽然规定“对核准注册前已经提出异议并经异议裁定的商标,不得以相同的事实和理由申请裁定”,但是在形式审查中无法判定事实和理由是否相同,必需等到受理之后的实质审理中才有可能判定,而且事实和理由通常会有所不同,使得判定较为困难,也使此规定失去了意义。此次修改商标法可以参照取消对异议案件的司法救济程序和对异议人启动无效程序的限制。换言之,对裁定异议不成立的商标异议案件采取行政一审终审,异议人不服异议裁定的,可以另行启动无效宣告程序。

九、建立异议费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度

现行法规定异议规费(1000/件)由异议人承担,没有区分异议成立与否,此规定与我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关“诉讼费”由败诉方承担的规定大相径庭,而且缺乏对双方当事人因异议支出的合理开支由败诉方承担的规定,其不合理之处不言自明,应予修改,可作如下规定:“在商标异议案件中,败诉的一方当事人应当承担异议费和对方当事人因异议支付的合理开支”。

在商标确权程序中,恶意抢注、恶意异议已成“过街老鼠,人人喊打”,但缺少有力的打击手段。因为,依据现行《商标法》的规定,对于恶意抢注的,只是裁定不予注册或者撤销注册;对于恶意异议的,只是裁定异议不成立,缺乏必要的惩戒措施,造成其违法成本过低。实际上,真正权利人在商标确权程序中因恶意异议所受的损失往往比因使用侵权更加严重,但依据现行《商标法》权利人得不到应有补偿。商标法修改应当对恶意异议增加民事赔偿的规定,以大幅度提高恶意异议人的滥用异议程序的成本,同时减少权利人的维权成本,[10]可规定如下:“异议经裁定在被异议商标指定使用的商品上成立,被异议人出于恶意的,应当赔偿因商标申请行为给异议人造成的损失”;“异议经裁定不成立的,应当核准被异议商标注册。异议人出于恶意的,应当赔偿被异议人因被异议商标延迟注册受到的损失”。对于商标争议案件,也应如此建立评审费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度。

十、增加强制移转注册的规定

对于在先使用的未注册商标遭他人抢注,未注册商标所有人是否可以请求移转注册,即将商标注册簿上商标申请人或者注册人的名义直接变更为商标权所有人,值得研究。以代理人或者代表人擅自以自己名义注册被代理人或者被代表人的商标为例,《巴黎公约》第六条之七规定:“如本联盟一个成员国的商标所有人的代理人或者代表人未经该所有人同意而以自己的名义向联盟一个或者一个以上的成员国申请商标注册,该所有人有权提出异议或者要求撤销注册;如该国法律允许,商标所有人可以请求将该项注册转让给自己。但代理人或者代表人能够证明其行为正当的除外”。《德国商标法》第17条明确规定,未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将商标所有人的商标注册的,该商标所有人应当有权要求从代理人或者代表人处转让因该商标的申请或者注册所产生的权利。我国《商标法》第15条只规定“被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用”,并未赋予被代理人或者被代表人请求移转注册的权利。显然,《巴黎公约》对被代理人或者被代表人的保护更为周延,其规定更为合理。因为,代理人或者代表人抢注行为侵害了该商标所有人的利益,仅驳回或者撤销侵害人的商标注册难以达到保护商标所有人的目的,例如,侵害人(代理人或者被代表人)再次擅自申请注册,仍因其符合《商标法》有关申请在先原则的规定而获得初步审定或者注册。但是,如果采取强制移转注册的方式,则侵害人的再次擅自申请将会因其违反申请在先原则而被驳回。此种规定不仅适用于代理人或者代理人擅自注册被代理人或者被代表人商标的情形,应扩大适用于所有抢注未注册商标的情形。自实践而言,仅撤销注册或者初步审定尚不足以保护未注册商标所有人的商标利益,采用强制移转注册的方式非常必要。例如,在“俊朗”商标异议案中,东风长城电器开关厂(甲)抢注松田电器制造有限公司(乙)在先使用并具有一定影响的“俊朗”商标,乙在法定异议期限内提出异议,经终局裁定撤销对该商标的初步审定。[11]但甲在乙提出异议后,异议裁定生效前再次申请注册“俊朗”商标,依照《商标法》有关申请在先和注册原则的规定,该商标仍应获得初步审定,乙则不得不再次提出异议。[12]如此循环往复,对乙极为不利。如果采用直接移转注册的方式,将甲首次申请注册的“俊朗”商标移转为乙所有,则甲第二次及以后可能出现的“俊朗”商标注册申请将依法被驳回。因此,修改商标法应当对商标异议和争议案件增加强制转让注册的规定,即未注册商标所有人可以请求主管机关裁定移转取得商标注册。 

注释:

[1]参见北京市高级人民法院(2006)高行终字第228号《行政判决书》。 

[2]条例第31条、第32条关于评审申请和答辩的规定也存在下文所述问题。

[3]参见《商标评审规则》第20条第一款。

[4]参见《商标评审规则》第20条第二款。

[5]参见北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第41号《行政判决书》。据悉,商标局已上诉至北京市高级人民法院。

[6]佟柔主编:《中国民法学?民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第305页,此为各国民法通行的规定。

[7] 《专利法实施细则》第6条;《商标评审规则》第55条第二款、第三款。

[8]参见汪泽:《日本商标异议和审判制度概要》,载《商标通讯》2001年第1期。

[9]杨叶璇、臧宝清:《关于改革我国商标确权机制的分析与思考》,载《中华商标》2006年第3期。

[10]此外,现行法对于恶意非法转让的,权利人只能通过行政诉讼或者民事诉讼请求返还权利,也都缺乏民事赔偿的规定,应一并考虑予以增加,以有效地打击商标确权领域内的各种恶意不正当竞争行为。参见商标评审委员会:《法务通讯》2006年第4期。

[11]详见国家工商行政管理总局商标局(2000)商标异字第1621号《关于第1271241号“俊朗”商标异议的裁定》。

[12]详见国家工商行政管理总局商标局(2002)商标异字第344号《“俊朗”商标异议裁定书》。

 出处:《中华商标》2007年第8

 

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